Odyssey Marine Exploration Inc v United Mexican States - ICSID Case No. UNCT/20/1 - Memorial del Demandante - 4 September 2020
Country
Year
2020
Summary
Reproduced from www.worldbank.org/icsid with permission of ICSID.
Memorial del Demandante - 4 septiembre 2020
Tabla de Contenidos
- I. INTRODUCCIÓN
- II. ANTECEDENTES DE HECHO
- A. Odyssey es líder global en la exploración oceánica profunda y en el desarrollo de minerales mineros
- B. Odyssey descubre el Depósito Don diego
- C. El fosfato es un recurso esencial y limitado
- D. Odyssey constituye ExO y obtiene La concesión sbore el Depósito Don Diego por 50 años
- E. Odyssey explora el Área de Concesión y confirma que la Concesión contiene un depósito de fosfato de importancia estratégica
- F. Odyssey selecciona a Boskalis como Contratista de Dragado y, trabajando en conjunto, desarrollan una solución de ingeniería sencilla para explotar el Depósito de fosfato utilizando tecnología probada
- G. ExO solicita el Permiso Ambiental
- 1. El procedimiento de aprobación ambiental
- 2. Odyssey prepara su solicitud de aprobación de la MIA, involucrando a los principales científicos ambientales del mundo
- H. ExO presenta la MIA
- I. La evaluación de la MIA
- 1. El personal clave de la SEMARNAT
- 2. La DGIRA revisa la MIA y la considera completa, exhaustiva y "sobresaliente", ExO proporciona la Información Adicional solicitada por la SEMARNAT, y el Subsecretario Pacchiano expresa su preocupación por las cuestiones políticas
- 3. La DGIRA concluye que el Proyecto debería ser aprobado condicionalmente, pero el Subsecretario Pacchiano interviene, citando posibles daños a su propia carrera política, y exige que ExO retire y vuelva a presentar la MIA, reiniciando el tiempo de revisión para la SEMARNAT........................................................................ 55
- 4. ExO vuelve a presentar la MIA
- 5. ExO participa en una segunda ronda de consultas públicas y responde a Solicitudes de Información Adicional durante varios meses
- 6. El Secretario Pacchiano se molesta cuando ExO amenaza con iniciar acciones legales por la demora injustificada, finaliza abruptamente
- J. La SEMARNAT niega la aprobación del Proyecto, citando el supuesto impacto sobre las tortugas marinas
- K. ExO presenta una solicitud ante la SEMARNAT para que revise su decisión injusta
- L. Luego de que la SEMARNAT se negara a considerar el Recurso de Revisión, ExO apela ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa de México. 70
- M. El TFJA nulifica la Decisión de la SEMARNAT de abril de 2016
- N. Con absoluta indiferencia hacia la Decisión del TFJA, la SEMARNAT no reconsidera su determinación de buena fe y niega arbitrariamente la MIA por segunda vez
- O. Odyssey inicia el procedimiento en el marco del TLCAN y simultáneamente apela la Segunda Decisión de la SEMARNAT ante el TFJA
- P. Mientras tanto, México ha aprobado varios proyectos de dragado similares propuestos por inversionistas y empresas de inversión mexicanos en situación similar
- III. EL TRIBUNAL TIENE JURISDICCIÓN SOBRE LAS RECLAMACIONES DE ODYSSEY CONTRA MÉXICO
- A. Odyssey es un Inversionista Protegido bajo las reglas del TLCAN
- 1. La jurisdicción Ratione Personae se halla establecida
- 2. El Tribunal tiene jurisdicción Ratione Personae sobre las reclamaciones que Odyssey presenta en nombre de ExO bajo el Artículo 1117
- B. La jurisdicción Ratione Materiae se halla establecida
- C. La controversia cumple con los requisitos temporales del TLCAN
- D. El Tribunal tiene jurisdicción Ratione Personae sobre México
- E. Odyssey y ExO han renunciado a sus derechos a solicitar una reparación monetaria ante los tribunales nacionales de México
- IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
- A. México violó el Artículo 1105 del TLCAN
- 1. El Artículo 1105 del TLCAN y el Estándar Mínimo de Trato
- 2. La evidencia demuestra que el trato de México hacia Odyssey y ExO violó el Estándar Mínimo de Trato
- B. México no proporcionó protección y seguridad plenas a la inversión de Odyssey, en violación al artículo 1105(1)
- C. México violó la prohibición de expropiaciones indirectas del Artículo 1110
- 1) del TLCAN
- 1. México tiene prohibido hacer expropiaciones indirectas ilegales 129
- 2. México expropió ilegalmente la inversión de Odyssey en violación al
- Artículo 1110(1)
- D. México violó el Artículo 1102 del TLCAN
- 1. México está obligado a proporcionar a las inversiones del TLCAN un trato no menos favorable que el que le acuerda a sus inversionistas nacionales
- E. México trató la inversión de Odyssey de manera menos favorable que a los inversionistas nacionales
- 1. Los seis proyectos se encuentran en "circunstancias similares" al Proyecto Don Diego
- 2. La MIA de ExO fue evaluada de forma menos favorable en comparación con otros proyectos de dragado patrocinados por el gobierno mexicano
- 3. No hubo factores que justificaran un trato diferenciado
- V. ODYSSEY TIENE DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN POR LAS INFRACCIONES AL TLCAN COMETIDAS POR EL DEMANDADO
- A. El Estándar Apropiado de Reparación es la Compensación Plena
- B. La Compensación debe reflejar el valor justo de mercado de la totalidad de la Concesión de ExO y la Inversión del Demandante en México
- C. Metodologías para determinar el valor justo de mercado del Proyecto Don Diego
- 1. La fecha de valoración
- 2. La aplicación del método DCF a la fase I por Compass Lexecon
- 3. La aplicación de la valoración de opciones reales a la Fase II por Compass Lexecon
- 4. La reparación plena debe incluir el valor estratégico del proyecto
- 5. La reparación plena debe incluir la oportunidad perdida de ExO y Odyssey
- D. La reparación plena requiere que se otorgue a Odyssey un interés compuesto antes y después del laudo
- E. Impuestos
- VI. PETITORIO
I. INTRODUCCIÓN
1. El presente arbitraje surge de las violaciones cometidas por el Demandado México a las obligaciones que surgen del TLCAN de proteger las inversiones: (i) el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas (Artículo 1105), (ii) la prohibición de expropiaciones indirectas (Artículo 1110), y (iii) el requisito de trato no menos favorable que el acordado a los propios inversionistas (Artículo 1102), todo ello en relación a la solicitud de aprobación ambiental para un proyecto de dragado de fosfato presentado por la empresa mexicana del Demandante.
2. Utilizando la experiencia en exploración submarina desarrollada durante dos décadas, el Demandante Odyssey descubrió el depósito sedimentario de arenas fosfáticas más importante del mundo frente a las costas de Baja California Sur en el Golfo de Ulloa, dentro de la zona económica exclusiva de México. El fosfato es un recurso natural de valor utilizado principalmente para producir fertilizantes y alimentos para animales. Una población mundial creciente y la naturaleza limitada del recurso significan que el fosfato es una materia prima de creciente valor e importancia estratégica.
3. Con la intención de explotar dicho recurso, el Demandante registró la incorporación de una empresa mexicana, Exploraciones Oceánicas S. de R.L. de CV ("ExO"), y ExO obtuvo del Demandado la Concesión del depósito por 50 años.
Luego Odyssey pasó los siguientes 13 meses explorando la Concesión para cuantificar y caracterizar el depósito y obtener los datos de base necesarios para desarrollar el depósito de manera ambientalmente responsable. Los resultados confirman que el depósito es de clase mundial -tanto en tamaño como en grado in situ.
4. Odyssey trabajó luego con una división de Royal Boskalis Westminster R.V. para desarrollar una solución de ingeniería para extraer el mineral empleando técnicas de dragado establecidas. Comparada con la minería terrestre, el dragado es más barato y deja una huella ambiental considerablemente menor. El plan arribado fue diseñado con medidas de mitigación para ser ambientalmente responsable y aceptable, y para no impactar materialmente sobre la flora y fauna de la región.
5. Antes de comienzo de la extracción, sin embargo, el proyecto de dragado (el "Proyecto") requería aprobación ambiental. De conformidad con las normas mexicanas, ExO preparó y presentó ante la Secretaría de Ambiente y Recursos Naturales ("SEMARNAT") una Manifestación de Impacto Ambiental ("MIA") que explicaba de manera exhaustiva los impactos potenciales del Proyecto, los cuales son mínimos, y las diversas medidas de mitigación que se emplearían.
6. Luego de 18 meses, durante los cuales ExO participó en consultas públicas y respondió los numerosos pedidos de información de la SEMARNAT, y luego de demoras significativas generadas por la solicitud ilegal y arbitraria de la SEMARNAT para que ExO retirara la MIA y volviera a presentarla con cartas de apoyo de varios grupos de interés, los miembros del personal de la SEMARNAT estaban dispuestos a emitir la aprobación, [...]
7. [...] el propio Secretario de la SEMARNAT, Rafael Pacchiano Alamán -un designado político sin experiencia científica ambiental- intervino, instruyendo al personal de la SEMARNAT para que "encontrara una razón" para rechazar el permiso, diciendo que un representante de ExO lo había "insultado". No es posible imaginar una violación más grosera al estado de derecho. De hecho, [...] no había motivos legítimos para rechazar el permiso. Entonces, fueron obligados a inventar uno. SEMARNAT emitió entonces su denegatoria alegando (en contra del sentido común y de los hechos) que el Proyecto impactaría sobre las tortugas marinas protegidas.
8. ExO apeló la denegatoria ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa de México ("TFJA"), el cual -como era de esperar- la anuló de forma unánime por arbitraria e infundada y la remitió a la SEMARNAT para una nueva revisión. No obstante, el Secretario Pacchiano, buscando aparentemente mejorar su propia reputación política al denegar el permiso, le ordenó inmediatamente al personal de la SEMARNAT que emitiera una segunda denegatoria y anunció al mundo que dicha Denegatoria estaría próxima a emitirse. Y, así como en el caso del primera Denegatoria, [...] no había motivos legítimos para negar el permiso. La falta de un fundamento razonado para ambas denegatorias se demuestra también en los informes de los numerosos expertos globales en materia ambiental que se describen detalladamente más adelante.
9. La conducta de la SEMARNAT constituye una violación de tres disposiciones diferentes del TLCAN, a saber:
a. El Artículo 1105, que establece que "[c]ada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas";
b. El Artículo1110(1) que prohíbe las expropiaciones indirectas; y
c. El Artículo 1102, de conformidad con el cual cada Parte debe otorgarle a los inversionistas e inversiones de otra Parte un trato no menos favorable que el acordado a los inversionistas e inversiones de México o de cualquier otro tercer Estado.
10. La denegatoria ilícita del permiso eliminó el valor económico total de la inversión del Demandante, y Odyssey, reclamando por derecho propio y en representación de ExO, tiene derecho a obtener del Demandado una compensación total por dicha pérdida.
II. ANTECEDENTES DE HECHO
A. Odyssey es líder global en la exploración oceánica profunda y en el desarrollo de minerales mineros
11. Fundada en 1994, Odyssey es pionera en la exploración del océano profundo.1 Sus raíces se encuentran en la exploración arqueológicamente sensible y en el recupero de artefactos y cargas de naufragios en las profundidades del océano.
12. Utilizando tecnología de punta, personal altamente capacitado y con experiencia, así como fuertes habilidades de investigación, Odyssey descubrió y exploró más naufragios que cualquier otra entidad en el mundo, y logró localizar y recuperar artefactos y cargas a profundidades que previamente eran imposibles de alcanzar o resultaban económicamente inviables.2 Mark Gordon, CEO de Odyssey y Presidente del Directorio, explica:3
A través de este trabajo, nos volvimos pioneros en el uso de tecnología de profundiad oceánica -tal como el sónar de barrido lateral para el mapeo del lecho marino, vehículos operados en forma remota ("ROV", por sus siglas en inglés) y sistemas de posicionamiento. Nuestro equipo de servicios científicos y de investigación ("RSS", por sus siglas en inglés) se volvió experto en la investigación de archivos nacionales, artículos académicos y características oceanográficas para identificar, previo a la perturbación, los eventuales naufragios a través de fotografías y videos, y para excavarlos y recuperar los artefactos de forma consistente con los estándares arqueológicos globalmente aceptados e incluso excediéndolos.
13. Hace una década, Odyssey tomó la decisión estratégica de aprovechar esta experticia y re-enfocar su negocio central en el descubrimiento, exploración y desarrollo de minerales marinos.4 Fue una evolución natural, tal como lo discute el Sr. Gordon en su declaración testimonial, que estuvo informada por uno de los expertos en excavación y perforación del lecho marino más importante del mundo, Robert Goodden.5 En asociación con el Sr. Goodden y con el Dr. Timothy McConachy, geólogo especialista en las profundidades del océano reconocido mundialmente, Odyssey adquirió una participación en SMM Project LLC.6 A través de una subsidiaria, SMM Project obtuvo licencias para explorar el suelo marino en la Zona Económica Exclusiva ("ZEE") de cuatro países del Pacífico Sur.7 Un tiempo después, SMM Project fue absorbida por una nueva entidad, Dorado Ocean Resources ("DOR"), reteniendo Odyssey una importante participación accionaria y siendo contratada para proveer servicios de exploración marina.8
14. Este trabajo de exploración inicial se enfocó primariamente en el descubrimiento y la evaluación de depositos de sulfuro masivo del fondo marino (depósitos "SMS"), nódulos polimetálicos y cortezas.9 Para llevar a cabo este trabajo, Odyssey estableció un contrato de fletamento de largo plazo para el Dorado Discovery, un buque de investigación que la compañía equipó a medida con tecnología avanzada y equipamiento para el desarrollo de projectos de minerales a profundidades oceánicas de más de 6.000 metros.10 Esto incluyó equipos de perforación y sondeo avanzado, laboratorios científicos para análisis geológico y químico del agua, y almacenamiento refrigerado de muestras y núcleos.11
El Dorado Discovery tenía uno de los sistemas de sonar multihaz más avanzados del mundo capaz de registrar retrodispersión, lo que nos permitía identificar y caracterizar estructuras geológicas mientras se realizaba el mapeo del lecho. Estaba equipado con tecnología de encuesta TowYo, lo que nos permitía llevar a cabo recolección de datos de química del agua, y un magnetómetro (importante para mapear grandes formaciones geológicas y sensar metales). Había un sistema de ROV [vehículo de operación remota] para la inspección y la obtención de muestras. Agregamos también capacidades avanzadas de perforación y toma de muestras de núcleo, incluyendo una pataforma de perforación robótica de aguas profundas, controlada en forma remota, que podía trabajar en profundidades de hasta 3.000 metros. En 2012, instalamos tecnología vibrocore de avanzada para una toma de muestras de núcleo más profunda y continua.
15. A continuación se muestran imágenes del Dorado Discovery y de alugnos de los equipos que este despliega.
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