BayWa r.e. renewable energy GmbH and BayWa r.e. Asset Holding GmbH v Kingdom of Spain - ICSID Case No. ARB/15/16 - Laudo - Opinión Disidente Horacio A. Grigera Naón - Spanish - 25 January 2021
Country
Year
2021
Summary
Reproduced from www.worldbank.org/icsid with permission of ICSID.
INTRODUCCIÓN Y PARTES
El presente caso ha sido presentado al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI" o el "Centro") en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía, que entró en vigor para el Reino de España y la República Federal de Alemania el 16 de abril de 1998 (el "TCE"), y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 (el "Convenio del CIADI").
Las Demandantes son BayWa r.e. Renewable Energy GmbH ("BayWa RE")1 y BayWa r.e. Asset Holding GmbH ("BayWa AH"),2 sociedades constituidas con arreglo a las leyes de Alemania (en conjunto, los "Demandantes").
La Demandada es el Reino de España ("España" o el "Demandado").
Las Demandantes y la Demandada se denominan aquí colectivamente como las "Partes".
Los representantes de las Partes y sus direcciones figuran más arriba en la página (i).
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VII. DAÑOS
(A) LA POSICIÓN DE LAS DEMANDANTES
594. Las Demandantes alegan que tienen derecho a la plena reparación del daño sufrido a causa
de las Medidas Controvertidas. Reclaman una reparación por el incumplimiento de sus derechos en virtud del TCE.823 Para determinar el daño, el Tribunal debe tener en cuenta la fecha de entrada en vigor de las Medidas Controvertidas.824 Para ello, debe utilizar un análisis del flujo de caja descontado (FCD).825 Este método se ha aplicado con frecuencia en controversias relativas al TCE por tribunales internacionales.826
595. En virtud del principio de reparación integral, según las Demandantes, sus daños consisten en dos partes diferentes. En primer lugar, están los Daños Pasados, que se calculan comparando el valor de los flujos de dinero libres en un escenario real y otro contrafáctico hasta el 31 de diciembre de 2015. En segundo lugar, los Demandantes reclaman Daños Futuros, que consisten en la diferencia en valor de la inversión de los Demandantes en los escenarios real y contrafáctico.827 En el Escenario Real, los expertos proyectan cómo habría sido la rentabilidad de la inversión de las Demandantes si las Medidas Controvertidas se hubieran aplicado en todo su esplendor. En el escenario contra-fáctico, los expertos asumen que BayWa solo tiene derecho a recibir pagos según el RD 661/2007.828
596. Más aún, las Demandantes argumentan que el método FCD es el método adecuado para la cuantificación de sus daños. Dos hechos hacen que el método sea particularmente apropiado para la cuantificación de los daños en los arbitrajes del TCE. Primero, La Muela es un proyecto completamente desarrollado que ha estado operando por más de una década. En segundo lugar, La Muela tiene un historial claro y comprobado.829
597. Para cuantificar los Daños Pasados, el experto de las Demandantes calculó "los flujos de caja libres negados a las Sociedades del Proyecto desde la fecha en que las medidas del Demandado entraron en vigor (1 de enero de 2013) hasta la Fecha de Valoración (31 de diciembre de 2015)".830 En total, los Daños Pasados ascienden a 16.303.851 euros.831
598. Para cuantificar los Daños Futuros, los expertos de las Demandantes aplican un análisis FCD para determinar el impacto de las Medidas Controvertidas en la inversión. Para ello, calculan la diferencia entre la inversión de las Demandantes en el Escenario Real y en el Escenario Contrafáctico. Para esto, los expertos tienen en cuenta dos períodos. El primer período va de 2016 a 2027, que constituye la vida útil de las plantas. El segundo período va de 2028 a 2043 y tiene en cuenta las tarifas reducidas del RD 661/2007 y los precios de mercado más altos a partir de 2022.832 En total, los Daños Futuros ascienden a 45.627.673 euros.833
599. En la Audiencia de noviembre de 2017, KPMG actualizó el importe total de los daños el 30 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta los nuevos datos. Sobre la base de este informe, BayWa alega daños, sin intereses, de 70.734.037 euros.834
600. Además, las Demandantes alegan que, si el Tribunal considerara que las Demandantes no tienen derecho a más que un "retorno razonable", tendrían, no obstante, derecho a indemnización por daños.835 Ello se debe a que la TIR del proyecto en virtud de las Medidas Controvertidas de los parques eólicos en España es del 7,08%, mientras que la tasa de rentabilidad razonable estimada para los productores de energía renovable es del 9,40%. En consecuencia, el daño financiero en términos de la TIR es del 2,33%.836
601. Finalmente, las Demandantes reclaman intereses posteriores al laudo. El fundamento de esta reclamación es el Artículo 13.1 del TCE, que permite que se apliquen intereses a un "tipo comercial fijado con arreglo a criterios de mercado". Además, debe añadirse un componente de moratoria punitiva del 2% para garantizar el pago puntual del laudo.837
602. En total, la reclamación de las Demandantes por daños asciende a 74 millones de euros al 30 de septiembre de 2017.838
(B) La Posición del Demandado
603. El Demandado argumenta que las Demandantes no han sufrido ningún daño. Por consiguiente, el resultado de su análisis sobre daños es que las Demandantes no pueden reclamar ninguna indemnización.839 Además, España mantiene su argumento de que la cuantificación de las Demandantes es totalmente especulativa.840 Además, sostiene que el análisis FCD no es un método adecuado para cuantificar los daños de las Demandantes, aun suponiendo que hayan sufrido daños.841
604. En primer lugar, el Demandado critica el método de cálculo elegido por KPMG. En opinión de España, el supuesto daño no ha sido probado, lo que hace que los daños reclamados sean especulativos e hipotéticos. Además, el Tribunal Supremo español ha dictado más de un centenar de sentencias en las que se rechazan los métodos de cuantificación especulativa utilizados por las Demandantes. Según el Tribunal Supremo, dicho método "carece del necesario rigor y seguridad".842
605. Además, España sostiene que el método del FCD es inadecuado y que el Tribunal debería adoptar un método basado en el valor de los activos. A su juicio, las siguientes circunstancias hacen que el método del FCD sea inadmisible:
(a) El hecho de que se trate de un negocio intensivo en capital, con una importante base de activos. La práctica totalidad de sus costes son costes de inversión en infraestructuras tangibles. No existen intangibles relevantes que valorar.
b) La alta dependencia de los flujos de caja de elementos exógenos volátiles e impredecibles, como el precio del pool, entre otros.
c) La debilidad financiera de las estructuras de Project Finance sin recurso pactadas, que apalancaron excesivamente las plantas eólicas, comprometiendo y condicionando su viabilidad.843
606. En conjunto, estas circunstancias llevan a la conclusión de que el método FCD no es aplicable. En consecuencia, el Tribunal debe aplicar un método de cuantificación basado en los activos, teniendo en cuenta la rentabilidad y el valor contable de la inversión.844
607. Además, España argumenta que la rentabilidad de las Demandantes ha sido superior a la tasa de rentabilidad razonable. Según los cálculos de Econ One, la TIR media de las Demandantes después de la promulgación de las Medidas Controvertidas asciende al 8,88% antes de impuestos. En comparación con la rentabilidad antes de impuestos conforme a las Medidas Controvertidas, que es del 7,398%, o la rentabilidad razonable calculada por Econ One, no hay ningún impacto negativo. Como resultado, BayWa no tiene derecho a ninguna compensación.845
608. Así y todo, Econ One realiza un análisis subsidiario del FCD para demostrar que no ha habido ningún impacto negativo en la inversión de las Demandantes. Para comparar el escenario real con el escenario contrafáctico, Econ One aplica criterios similares a los de KPMG. Sin embargo, utiliza un riesgo menor en el Escenario Real. En cuanto al Escenario Contrafáctico, Econ One cambia los parámetros del análisis, teniendo en cuenta (i) la inversión inicial, (ii) los flujos de caja generados por los Proyectos y (iii) una rentabilidad razonable de la inversión inicial, alcanzando un resultado diferente en comparación con el análisis de KPMG. De acuerdo con el análisis del FCD de Econ One, no hay ningún impacto negativo de las Medidas Controvertidas en la inversión de las Demandantes, ya que el valor de la inversión ha aumentado en 23,6 millones de euros.846
609. El Demandado no se opone a la aplicación de intereses anteriores al laudo. Sin embargo, es necesario distinguir entre los intereses anteriores y los posteriores. España argumenta que los tipos de interés previos al laudo identificados por KPMG son inapropiados y deben seguir un "short-term risk-free rate" según lo calculado por Econ One.847 El interés posterior a la adjudicación que se reclama es de carácter punitivo y no está permitido por el derecho internacional. España se remite al párrafo 4 de los Comentarios al Artículo 36 de los Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por hechos Internacionalmente Ilícitos, que dice expresamente que:
[...] La indemnización corresponde al daño económicamente evaluable sufrido por el Estado lesionado o sus nacionales. No se trata de castigar al Estado responsable, ni la indemnización tiene un carácter expresivo o ejemplar [...]
Por lo tanto, las Demandantes no pueden demandar un interés punitivo posterior a la adjudicación.848
610. Por último, España sostiene que la solicitud relativa al pago de una compensación por impuestos que pudieran devengarse en Alemania es inadmisible e injustificada. Esto se debe a tres razones. En primer lugar, el Artículo 21 del TCE contiene una excepción fiscal, que no permite a las Demandantes solicitar una compensación por hipotéticos impuestos que puedan tener que pagar. Además, la imposición de tales impuestos no puede atribuirse al Demandado en virtud de los Artículos de la CID sobre la Responsabilidad del Estado, ya que el impuesto es aplicado al Demandado por un tercer Estado. No se trata de un acto del Demandado, y no puede atribuirse a España. En segundo lugar, las Demandantes no han presentado ninguna prueba de su obligación de pagar impuestos sobre el laudo en Alemania, donde el laudo quedaría amparado bajo un principio denominado "exención por participación". Esta exención permite la distribución libre de impuestos de dividendos entre las sociedades matrices y sus filiales dentro de la UE. En tercer lugar, esto hace que la reclamación sea "especulativa, contingente e incierta". Esta conclusión se ve respaldada por el hecho de que las Demandantes no han presentado ningún fundamento jurídico para la hipotética tributación, ni ningún informe de expertos fiscales.849
611. En suma, las Demandantes no tienen derecho a reclamar ningún tipo de indemnización por daños.
(C) EL ANÁLISIS DEL TRIBUNAL
612. De las decisiones del Tribunal sobre jurisdicción y responsabilidad se desprende que no pueden aceptarse ninguna de las reclamaciones primarias de las Partes en cuanto al quantum.
613. En cuanto a la jurisdicción, la demanda principal de las Demandantes incluye una cantidad a cuenta del IVPEE, que el Tribunal ha considerado se encuentra fuera de su jurisdicción.
614. En cuanto al fondo, los peritos de las Demandantes valoran la reclamación sobre la base del "reglamento vigente en el momento en que los proyectos fueran adquiridos por BayWa". Es decir, KPMG se basa en el marco normativo reflejado en el RD 661/2007 modificado en 2010.850 Sin embargo, la mayoría del Tribunal ha sostenido que las inversiones de las Demandantes no tenían derecho a subsidios al nivel del RD 661/2007, ni tampoco una expectativa legítima de tales subsidios. Además, incluso si hubiera existido tal expectativa, la situación contrafáctica no hubiera sido, como sostienen las Demandantes, el RD 661/2007, con o sin modificaciones, sino algo más indeterminado.
615. Sin embargo, no es necesario seguir examinando estas cuestiones. El Tribunal ha sostenido que el incumplimiento del Artículo 10.1, primera y segunda frase, del TCE, se limita a la reducción retroactiva del retorno permitido. La pregunta es cómo valorar esa cantidad.
616. Al igual que el tribunal de RREEF, este Tribunal no ha podido, a pesar de sus mejores esfuerzos, cuantificar el monto de esta reducción retroactiva sobre la base de los informes de los expertos y los documentos de trabajo y apoyo presentados por los respectivos expertos de las Partes. Sin embargo, el Tribunal está convencido de que los expertos de las Partes están cualificados y tienen un conocimiento suficiente del caso, y que los diferentes resultados obtenidos por ambos expertos son el resultado de los distintos métodos de cálculo que aplicaron. En consecuencia, el Tribunal decide (por mayoría) que las Partes, con la asistencia de sus expertos, deberán buscar llegar a un acuerdo sobre el impacto de la aplicación retroactiva ilegal de las Medidas Controvertidas, asumiendo una vida regulatoria de 25 años para las plantas eólicas, pero por lo demás sobre la base de que esas medidas eran compatibles con el TCE.
617. Si dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de esta Decisión, las Partes no llegaran a un acuerdo sobre el monto a pagar, cualquiera de las Partes podrá solicitar al Tribunal que decida sobre las cuestiones pendientes en la controversia, de conformidad con un breve intercambio de escritos. Si las Partes llegaran a un acuerdo sobre el monto adeudado, deberán informarlo al Tribunal para que éste pueda emitir un Laudo que incorpore esta Decisión y se ocupe de toda cuestión residual, incluidos los costos, dando así por terminado el procedimiento.
(D) LA RECLAMACIÓN SOBRE IMPUESTOS
618. Una cuestión de quantum que puede resolverse en esta etapa es la reclamación relativa a la posible tributación, que el Tribunal ya ha considerado admisible. Queda por examinar el fondo de esa reclamación.
619. Las Demandantes solicitan una indemnización por el hipotético pago de impuestos en Alemania con el fin que puedan recibir una reparación íntegra.851 El Demandado rechaza esta pretensión porque no se le puede considerar responsable del pago de medidas fiscales aplicadas por un tercer Estado.
620. En la Audiencia de noviembre de 2017, en respuesta a una pregunta del Tribunal, las Demandantes mencionaron brevemente la reclamación sobre el impuesto.852 Durante su contrainterrogatorio, el Sr. Solé Martin, el experto de las Demandantes, admitió que no era un experto tributario.853
621. El Tribunal coincide con el Demandado en que, sobre la base de las pruebas de las que se dispone actualmente, existe incertidumbre en cuanto a la posición jurídica sobre los daños y la tributación.854 No está claro en qué momento los daños y perjuicios concedidos habrían sido gravados en el curso normal y remitidos total o parcialmente a BayWa RE en Alemania. En este contexto, es significativo que no parece haber ningún precedente que haya concedido compensación por el equivalente al impuesto bruto que pudiera aplicar un tercer Estado. En tres casos ya los tribunales han rechazado esas reclamaciones.
622. En el caso Eiser, el tribunal señaló que:
[...] no recibió evidencia para demonstrar si algún impuesto podría ser realmente debido sobre un laudo futuro o el monto del mismo, y sólo alegatos limitados sobre las cuestiones planteadas por esta reclamación. Dadas estas circunstancias, el Tribunal no puede tomar una decisión sobre si o cuándo una compensación por el pago de impuestos como la que se reclama aquí podría ser apropiada. Por ende, esta parte de la reclamación por daños de las Demandantes se debe rechazar.855
623. En Masdar el tribunal concluyó que:
[...] Demandante no aportó pruebas suficientes de una obligación futura real impuesta por su jurisdicción de origen de pagar impuestos sobre un laudo pagado por un gobierno extranjero. La "Asesoría Fiscal" en la que Brattle basa la inclusión en sus cálculos de una compensación por el pago de impuestos no brinda una respuesta categórica a la "pregunta de [...] si un laudo otorgado por la pérdida de valor de las acciones en Torresol podría estar exento de impuestos holandeses en virtud de la exención de participación holandesa".856
624. En Antin el tribunal afirmó que:
[...] corresponde a los Demandantes demostrar si se adeudará algún tipo de impuesto sobre la indemnización establecida por un futuro laudo y en qué suma. No hay pruebas en el expediente acerca del tipo y monto de impuesto que pudiera adeudarse con respecto al otorgamiento de indemnización, como tampoco acerca de si dicho impuesto se vería afectado por el régimen al que están sujetos los Demandantes como contribuyentes en la(s) jurisdicción(es) en cuestión. En estas circunstancias, el Tribunal no está en posición de determinar si habría un impacto tributario específico que requiera una compensación impositiva como la que reclaman los Demandantes. Por lo tanto, esta parte de la reclamación de daños de los Demandantes se debe rechazar.857
625. La situación en el presente caso se complica por la incertidumbre en cuanto a la posición fiscal alemana.
626. En opinión del Tribunal, las Demandantes no fundamentaron su solicitud de compensación por el eventual pago de impuesto. Por consiguiente, no es necesario decidir si, en principio, tal pretensión podría justificarse, o no.
627. Por estas razones, el Tribunal rechaza la reclamación de las Demandantes sobre este punto.
628. En cuanto a los intereses anteriores y posteriores al laudo, esto puede dejarse para que las Partes lo acuerden o sea determinado en el laudo final. El Tribunal simplemente hace presente en esta etapa que, de conformidad con un principio reconocido, los laudos de intereses no pueden contener un elemento punitivo, sino que son puramente compensatorios.
VIII. CONCLUSIONES
629. Por estas razones, el Tribunal resuelve, por mayoría:
857 Antin c. España (Laudo), párr. 673, CL-0234.
(a) que el régimen europeo de ayudas estatales y el TCE se aplican simultáneamente a la inversión y forman parte del derecho aplicable;
(b) que las Demandantes no tenían una expectativa legítima de que los subsidios del Régimen Especial, en particular en los términos del RD 661/2007, se siguieran pagando durante toda la vida útil de sus Plantas;
(c) que, en estas circunstancias, la recuperación por parte de España, en y después de 2013, de los subsidios pagados anteriormente a niveles superiores a las cantidades que habrían sido pagaderas en virtud de las Medidas Controvertidas, si hubieran estado en vigencia en esos años, incumplió la obligación de estabilidad prevista en el Artículo 10.1, primera y segunda frase, del TCE;
(d) que no hubo ningún otro incumplimiento del TCE;
(e) que todas las demás reclamaciones deben ser desestimadas.
630. Las Partes deberán intentar llegar a un acuerdo sobre el impacto de la aplicación retroactiva e ilegal de las Medidas Controvertidas sobre la base de que esas medidas eran, en lo demás, compatibles con el TCE.
631. Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha de esta Decisión las Partes no llegan a un acuerdo sobre el monto pagadero a este respecto, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal que decida sobre los asuntos pendientes en la reclamación, de conformidad con un breve intercambio de escritos. Si las Partes llegan a un acuerdo sobre el monto adeudado, deberán informarlo al Tribunal para que éste pueda emitir un Laudo que incorpore esta Decisión y se ocupe de las cuestiones residuales ya identificadas, incluidos los costos, dando así por terminado el procedimiento. El Tribunal se ocupará de los asuntos relacionados con los costes en el Laudo.
632. El Sr. Grigera Naón no está de acuerdo con estas conclusiones en la medida en que consideran que España no es responsable de la plena indemnización por el Nuevo Régimen. En su opinión, España violó el Artículo 10.1, primera y segunda frase, del TCE, en 2013 al imponer ese régimen a los Parques Eólicos de las Demandantes, que ya estaban bien establecidos y tenían expectativas legítimas en cuanto al mantenimiento del Régimen Especial. Se adjunta una declaración de las razones de este desacuerdo.
[Firmado] Dr. Horacio A. Grigera Naón (Sujeto a la Opinión Disidente Adjunta) Sra. Loretta Malintoppi Juez James R. Crawford
Opinión Disidente Horacio A. Grigera Naón
BayWa r.e. Renewable Energy GmbH y BayWa r.e. Asset Holding GmbH y Reino de España (CASO CIADI N° ARB/15/16)
1. Esta opinión disidente se limita únicamente a las observaciones y conclusiones de la Decisión Mayoritaria sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Directrices sobre Quantum (la "Decisión"), a partir del párr. 456 relativo a la reclamación de las Demandantes basada en el estándar de trato justo y equitativo (el "TJE") de acuerdo con el Artículo 10.1 del Tratado sobre la Carta de la Energía (el "TCE"). Concretamente, disiento de las razones y conclusiones de la Decisión según las cuales las Demandantes sólo tendrían derecho a indemnización por daños por lo que la Decisión caracteriza como "...la reducción retroactiva del retorno permitido...", y no a una indemnización plena por toda la vida útil de las instalaciones de las Demandantes, y también con la base utilizada para establecer dicha indemnización. Por lo tanto, también estoy en desacuerdo con el análisis, las conclusiones y el camino a seguir en cuanto al quantum de los daños establecidos en los párrs. 612-617 de la Decisión.
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Footnotes omitted.