Summary

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Miembros del Tribunal
Sra. Carmen Núñez-Lagos, Presidenta del Tribunal
Sr. Philippe Pinsolle, Árbitro
Sr. Luis González García, Árbitro

Fecha de envío a las Partes: 13 de diciembre de 2024

ÍNDICE

Listado de Definiciones y Abreviaturas
I. Introducción
A. Las Partes
B. El Tribunal Arbitral
(i) Co-árbitro nombrado por la Demandante
(ii) Co-árbitro nombrado por la Demandada
(iii) Presidenta del Tribunal
(iv) Secretaria del Tribunal
(v) Asistente del Tribunal
C. El contexto de la controversia
D. El idioma y el lugar del procedimiento
II. Antecedentes Procesales
A. Comienzo del arbitraje
B. Constitución del Tribunal
C. Primera ronda de escritos
D. Segunda ronda de escritos
E. Audiencia
F. Procedimiento posterior a la Audiencia
III. Antecedentes de Hecho
A. Adjudicación a ISA de la licitación pública internacional para la construcción y puesta en marcha del Proyecto Cardones-Polpaico
(i) Antecedentes del Proyecto
(ii) Las Primeras Bases de Licitación del Proyecto
a. Estipulaciones relevantes de las Primeras Bases de Licitación
b. Análisis del Proyecto por parte de ISA en el marco de las Primeras Bases de Licitación
c. Fase de Respuestas a Consultas relacionadas a las Primeras Bases de Licitación por parte de la Dirección de Peajes
(iii) Las Bases de Licitación Definitivas del Proyecto
a. Principales modificaciones implementadas en las Bases de Licitación Definitivas
b. Fase de Respuestas a Consultas relacionadas a las Bases de Licitación Definitivas por parte de la Dirección de Peajes
c. La Oferta de ISA
(iv) La Adjudicación del Proyecto Cardones-Polpaico a ISA
a. Los Tramos del Proyecto Cardones-Polpaico
b. Los Hitos Relevantes del Proyecto Cardones-Polpaico
c. La Fecha Comprometida de Entrada en Operación
B. La ejecución del Hito 2: La obtención de la Resolución de Calificación Ambiental
(i) Planificación según el Cronograma del Proyecto actualizado para la obtención de la RCA
(ii) Preparación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) por Interchile
(iii) Admisión a trámite del EIA y procedimiento de evaluación de impacto ambiental para la obtención de la RCA
a. Las consultas a los órganos con competencia ambiental, gobiernos regionales y municipalidades
b. El Proceso de Participación Ambiental Ciudadana («PAC»)
c. Los Informes Consolidados de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones al EIA y las Adendas al EIA de Interchile
d. La Consulta Indígena
e. Informe del SEA y Emisión de la RCA
(iv) La oposición política y ciudadana al Proyecto en la Región de Valparaíso durante su evaluación ambiental
C. Solicitud de Ampliación del Plazo para completar el Hito 2 de los Tramos 2 y 3
(i) Solicitud de Ampliación del Plazo presentada por Interchile
(ii) Informe de Auditoría Técnica sobre la Solicitud de Interchile
(iii) Decisión de la Dirección de Peajes
D. La ejecución del Hito 3: la obtención de las servidumbres para la construcción del 50 % de las fundaciones de las torres en los Tramos 2 y 3
(i) Planificación de Interchile según el Cronograma del Proyecto para la obtención de las servidumbres
(ii) Negociación y suscripción de contratos de servidumbre voluntaria con propietarios de terrenos afectados por el Proyecto entre 2013 y 2018
(iii) Tramitación de las solicitudes de concesiones eléctricas ante la SEC
a. 2013, 2014 y principios de 2015: presentación de las solicitudes y trámites para su admisibilidad
b. 2015 y 2016: notificaciones a propietarios, publicaciones en medios, respuesta de oposiciones y observaciones, subdivisiones de las solicitudes por Interchile e intercambios con la SEC
c. 2017 y 2018: trámites finales de las solicitudes de concesiones eléctricas y el otorgamiento de las concesiones
d. La concesión eléctrica sobre el Predio Agrovivo
(iv) El derecho de servidumbre sobre el Predio La Dormida
E. La ejecución del Hito 3: La obtención de los Permisos Ambientales Sectoriales Mixtos para la intervención en los terrenos de los Tramos 2 y 3
(i) Planificación de Interchile según el Cronograma del Proyecto para la tramitación de los PAS Mixtos
(ii) Condiciones para la obtención de los PAS Mixtos ante CONAF
(iii) Tramitación de los PAS Mixtos por Interchile ante CONAF
F. Solicitud de Ampliación del Plazo para completar el Hito 3 de los Tramos 2 y 3
(i) Solicitud de Ampliación del Plazo presentada por Interchile
(ii) Informe de la Auditoría Técnica sobre la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 3 de Interchile
(iii) Decisión del Coordinador Eléctrico Nacional
(iv) Finalización de la construcción del 50% de las fundaciones de las torres eléctricas en cumplimiento al Hito 3
G. La ejecución del Hito 5: la fase final de la construcción y la puesta en operación de los Tramos 2 y 3
(i) Bloqueos en el acceso a las faenas por trabajadores de subcontratistas de Interchile en el Tramo 2 entre abril y diciembre de 2017
(ii) Paralizaciones de obras en el Tramo 3 ordenadas por las municipalidades de Limache y Zapallar en el segundo semestre de 2017
(iii) Trámites judiciales referentes al acceso a predios para la ejecución de las obras en los Tramos 2 y 3 en 2017 y 2018
a. La toma de posesión material por Interchile de los predios «Hijuela No. 7» en el Tramo 3 y «Fundo San Pedro» en el Tramo 2
b. Las denuncias de obra nueva interpuestas por Agrícola Cajón de Lebu (predio Lote C) y Ernesto Tabilo (predio Teresita 1 al 100) del Tramo 3 y María Amanda Gálvez (predio Sublote A Uno) del Tramo 2
c. El recurso de protección interpuesto por Inmobiliaria Esse contra Interchile relacionada a la construcción de 15 torres del Tramo 2
(iv) Otros eventos ocurridos durante la fase de construcción de las torres en los Tramos 2 y 3 entre 2017 y 2019
a. Otros eventos durante la construcción del Tramo 2 del Proyecto
b. Otros eventos durante la construcción del Tramo 3 del Proyecto
(v) Los conflictos sociales en el Predio La Dormida en el Tramo 3 entre 2017 y 2019
a. La oposición en La Dormida en 2017: reclamaciones judiciales y obtención por Interchile del primer oficio de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública
b. La oposición en La Dormida en 2018: actos de violencia y paralización de las obras, tentativas de negociaciones y renovaciones por Interchile de los oficios de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública
c. La oposición en la Dormida en 2019: actos de violencia y paralización de las obras, diligencia por Interchile de los Oficios de toma de posesión con auxilio de la fuerza pública y de Medidas de Protección
(vi) La finalización de la fase constructiva y la puesta en operación del Proyecto
H. Solicitudes de Interchile de modificación de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación (Hito 5) de los Tramos 2 y 3 ante el Ministerio de Energía
(i) Solicitud de prórroga de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación para el Tramo 2 del 22 de diciembre de 2017...................................120 (ii) Solicitud de prórroga de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación para el Tramo 3 del 12 de enero de 2018
(iii) La tramitación de las solicitudes de modificación de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación ante el Ministerio de Energía
a. Solicitud del Ministerio de Energía a Interchile de aportar información adicional referente al Tramo 2 y respuesta de Interchile
b. Solicitud del Ministerio de Energía a Interchile de aportar información adicional referentes al Tramo 3 y respuesta de Interchile
(iv) Decreto Supremo No. 19 del 27 de febrero de 2019 sobre la modificación de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto para el Tramo 2
(v) La Resolución Ministerial Exenta No. 1 del 7 de febrero de 2020 sobre la modificación de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación del Proyecto para el Tramo 3
(vi) Aplicación de multas por retraso y ejecución de los boletos de garantía
IV. Petitorios de las Partes
A. Petitorio de las Demandante
B. Petitorio de la Demandada s de las Partes sobre el Fondo
V. La Jurisdicción del Tribunal
1. Si las reclamaciones basadas en hechos ocurridos antes del 12 de enero de 2018 están prescritas en virtud del Tratado
1.1 Posición de la Demandada
A. Las supuestas violaciones pre-fecha crítica están prescritas y fuera de la jurisdicción del Tribunal
B. La teoría de los actos compuestos no logra evitar la aplicación del periodo de prescripción bajo el Tratado
(i) Si el acto ilícito compuesto es inescindible, entonces la totalidad de la Supuesta Violación Compuesta del NMT debería estar prescrita
(ii) La jurisprudencia ha excluido conocer sobre medidas ocurridas más allá del plazo de prescripción en caso de violaciones compuestas
1.2 Posición de la Demandante
1.3 Análisis y Decisión del Tribunal
A. Fecha Crítica
B. Reclamaciones cuya prescripción las Partes disputan
C. Conocimiento de las supuestas violaciones alegadas y de las supuestas pérdidas y daños sufridos antes del 12 de enero de 2018
(i) Conocimiento de ISA respecto a la reclamación de violación compuesta del estándar de PSP
(ii) Conocimiento de ISA respecto a la reclamación de violación compuesta del estándar de TJE
2. Si la Demandante ha cumplido con las renuncias exigidas bajo el artículo 9.18.2 del Tratado
2.1 Posición de la Demandada
2.2 Posición de la Demandante
2.3 Análisis y Decisión del Tribunal
VI. Trato Justo y Equitativo acorde con el derecho internacional consuetudinario bajo el Artículo 9.4 del Tratado
1. El estándar de Trato Justo y Equitativo acorde con el Derecho internacional consuetudinario bajo el Tratado y su potencial violación mediante actos compuestos
1.1 Posición de la Demandante. .................................................................................................... 148 A. El Artículo 9.4 del Tratado no limita su protección únicamente a actos suficientemente atroces y chocantes del Estado
B. Actos compuestos, por su efecto acumulado, pueden violar el Trato Justo y Equitativo
1.2 Posición de la Demandada
A. El Tratado no es una póliza de seguros frente a los riesgos asumidos por ISA
B. El Tratado no da competencia al Tribunal para actuar como corte de apelación
C. La Demandante busca expandir la protección otorgada por el estándar del NMT en violación al texto literal del Tratado
(i) El estándar aplicable es el de NMT acorde con el derecho internacional consuetudinario, no el de TJE
(ii) La jurisprudencia mayoritaria apoya le posición de Chile
(iii) El Tratado solo protege contra conductas manifiestamente arbitrarias
(iv) El Tratado solo protege contra «a complete lack of due process»
(v) El Tratado solo protege contra una discriminación evidente
(vi) El estándar de NMT bajo el Tratado no incluye el concepto de transparencia
(vii) El Tratado no protege las supuestas expectativas de la Demandante
D. La teoría de los actos compuestos no sirve a remediar las debilidades del caso de la Demandante
1.3 Análisis del Tribunal
A. El estándar del artículo 9.4 del Tratado en cuanto a la obligación de trato justo y equitativo
(i) El contenido del estándar de NMT en cuanto al TJE acorde con el derecho internacional consuetudinario hoy en día
(ii) El nivel de escrutinio requerido por el estándar de NMT acorde con el derecho internacional consuetudinario hoy en día
B. La violación del estándar del artículo 9.4 del Tratado mediante actos compuestos
2. Si Chile violó la obligación de otorgar a la inversión de ISA un Trato Justo y Equitativo mediante el rechazo parcial de las Solicitudes de Prórroga del del Hito 5
2.1 Posición de la Demandante
A. El Ministerio actuó de forma arbitraria, caprichosa y abusiva al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5
B. El Ministerio violó el debido proceso al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5
C. El Ministerio actuó de forma poco transparente, incoherente y contradictoria al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5
D. El Ministerio actuó de forma discriminatoria al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5
E. El Ministerio frustró las expectativas legítimas de ISA al rechazar las Solicitudes de Prórroga del Hito 5
2.2 Posición de la Demandada
A. La producción documental y las admisiones de la Demandante confirman que las Decisiones Ministeriales no violaron el Tratado
(i) Riesgos asumidos en los documentos contemporáneos a la inversión objeto de la producción documental de la Demandante en el arbitraje
(ii) Riesgos asumidos en los documentos presentados por Interchile al Ministerio en el ámbito de las solicitudes de prórroga del Hito 5
B. Las Decisiones Ministeriales no fueron manifiestamente arbitrarias
(i) La supuesta ignorancia del expediente probatorio no constituye arbitrariedad manifiesta
(ii) La supuesta omisión de los elementos de la probabilidad y la debida diligencia no constituye arbitrariedad manifiesta
(iii) El rechazo del efecto dominó, el desconocimiento del supuesto valor probatorio de las prórrogas de los Hitos Intermedios, y el uso de argumentos supuestamente «abusivos» por parte del Ministerio no constituyen arbitrariedad manifiesta
a. Rechazo del efecto dominó no constituye arbitrariedad manifiesta
b. El desconocimiento del supuesto valor probatorio de las prórrogas de los Hitos Intermedios no constituye arbitrariedad manifiesta
c. El Ministerio no usó argumentos «abusivos»
(iv) El razonamiento de las Decisiones Ministeriales sobre los actos vandálicos y accidentes fatales no constituye arbitrariedad manifiesta
(v) Las supuestas incoherencias entre las Decisiones Ministeriales del Tramo 2 y 3 no constituyen arbitrariedad manifiesta
C. Las Decisiones Ministeriales no violaron el debido proceso
D. Las decisiones Ministeriales no fueron discriminatorias
E. Las Decisiones Ministeriales no violaron el supuesto deber de transparencia, consistencia y no contradicción
F. Las decisiones Ministeriales no violaron las supuestas «expectativas legítimas» de la Demandante
2.3 Análisis y Decisión del Tribunal
A. Si las Decisiones Ministeriales violaron el artículo 9.4 del Tratado al rechazar el efecto dominó de las prórrogas de los Hitos Intermedios y desconocer su supuesto efecto probatorio
(i) El rechazo del efecto dominó resultante de la prórroga de los Hitos Intermedios
(ii) La supuesta desconsideración del efecto probatorio de las prórrogas de los Hitos Intermedios
B. Si las Decisiones Ministeriales violaron el artículo 9.4 del Tratado al concluir que las demoras en los trámites administrativos que justificaron las prórrogas de los Hitos 2 y 3 no constituyen fuerza mayor
(i) El supuesto desconocimiento de la particularidad de los hechos y del expediente probatorio referentes a las demoras en los trámites administrativos
(ii) La supuesta omisión del análisis de la probabilidad y debida diligencia en relación con las demoras en los trámites administrativos y judiciales
(iii) El supuesto uso de argumentos abusivos para justificar la inexistencia de fuerza mayor en cuanto a las demoras en los trámites administrativos
C. Si las Decisiones Ministeriales violaron el artículo 9.4 del Tratado al concluir que las demoras causadas por acciones judiciales no constituyen fuerza mayor
D. Si las Decisiones Ministeriales violaron el artículo 9.4 del Tratado al supuestamente discriminar ISA a la luz de otras decisiones del Ministerio
(i) La supuesta desconsideración del derecho de disponer de 60 meses para completar las obras libres de eventos de fuerza mayor y caso fortuito
(ii) La supuesta omisión de considerar las particularidades de los hechos en el presente caso
(iii) La supuesta omisión de considerar la probabilidad de ocurrencia de los eventos y la diligencia de Interchile en el presente caso
(iv) La supuesta no consideración del efecto dominó por el Ministerio
E. Si la Resolución Exenta No. 1 violó el artículo 9.4 del Tratado al concluir que las demoras causadas por los actos vandálicos, en especial en La Dormida, no constituyen fuerza mayor
3. Si Chile violó la obligación de otorgar a la inversión de ISA un Trato Justo y Equitativo mediante la conducta de las autoridades chilenas durante la ejecución del Proyecto
3.1 Posición de la Demandante
A. Chile actuó de forma arbitraria, caprichosa, abusiva y negligente en el marco del desarrollo del Proyecto
(i) El SEA fue manifiestamente negligente en el trámite de las observaciones ciudadanas y de la Consulta Indígena en el ámbito de la RCA
(ii) Las oficinas de CONAF obstaculizaron arbitrariamente y en múltiples oportunidades el trámite de los PAS Mixtos
a. El requisito de presentación de concesión eléctrica o servidumbre voluntaria para acreditar la calidad de concesionario
b. La revisión de cuestiones ambientales previamente aprobadas en la RCA
c. El rechazo arbitrario de los convenios de reforestación presentados por Interchile
d. El rechazo negligente de los PAS Mixtos basados en información desactualizada
(iii) El carácter arbitrario de las decisiones de las Municipalidades de Limache y Zapallar de paralizar las obras del Proyecto
(iv) Los retrasos arbitrarios e injustificados en la ejecución de las obras del Proyecto ocasionados por las actuaciones y omisiones de las Cortes chilenas
a. Retrasos en la toma de posesión del predio «Hijuela No. 7»
b. Retrasos en la toma de posesión del predio «resto del Fundo Conchalí»
c. Retrasos en la toma de posesión del predio «Fundo San Pedro»
d. La orden de no innovar decretada en el marco de un recurso de protección en el que se desconoció arbitrariamente la obligación de inadmitir recursos extemporáneos
(v) Carabineros actuó de forma arbitraria al incumplir con su obligación constitucional de garantizar el orden público
B. Chile violó el debido proceso de las Compañías ISA en los trámites administrativos en el marco del desarrollo del Proyecto
(i) Chile violó el debido proceso en el trámite de la RCA y de los PAS Mixtos
(ii) Las Cortes chilenas violaron el debido proceso en las acciones judiciales relacionadas al ingreso de Interchile a los predios
C. Chile actuó de forma poco transparente e inconsistente en perjuicio de finalizar el Proyecto a la Fecha Comprometida de Entrada en Operación
D. Chile frustró las legítimas expectativas de ISA mediante la actuación de sus entidades estatales durante la ejecución del Proyecto
(i) Las distintas entidades administrativas involucradas en el Proyecto frustraron la legítima expectativa de ISA de adecuarse a los principios que rigen la actuación de la Administración
(ii) CONAF frustró las expectativas legítimas de ISA durante el trámite para la obtención de los PAS Mixtos
(iii) Las Cortes chilenas frustraron las legítimas expectativas de ISA de tramitar conforme a la ley los procedimientos relacionados al ingreso de Interchile a los predios
a. Legítima expectativa de conceder la toma de posesión de los predios independientemente de cualquier reclamación pendiente
b. Legítima expectativa de que las denuncias de obra nueva se tramitaran según los plazos de ley
c. Legítima expectativa de que durante la admisibilidad del recurso de protección se analizara su presentación en tiempo
(iv) Carabineros frustraron la legítima expectativa de ISA de verse protegida frente a actos vandálicos ocurridos en La Dormida
3.2 Posición de la Demandada
A. La República no actuó de forma arbitraria durante la ejecución del Proyecto
(i) La actuación del SEA en el trámite de las observaciones ciudadanas y de la Consulta Indígena no fue manifiestamente arbitraria
(ii) El comportamiento de las oficinas de CONAF no fue manifiestamente arbitrario
a. Los hechos reclamados por la Demandante no constituyen un acto arbitrario bajo el Tratado
b. CONAF actuó dentro del marco legal de sus atribuciones
(iii) La paralización de las obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar no fue manifiestamente arbitraria
(iv) El actuar de las Cortes chilenas en el marco de la ejecución del Proyecto no fue manifiestamente arbitrario
a. El rechazo de toma en posesión del predio «Hijuela No. 7» fue enmendado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso y Interchile causó demoras en el procedimiento
b. El retraso en la toma en posesión del predio «resto del Fundo Conchalí» se fundamentó en errores en la solicitud de Interchile
c. El retraso en la toma en posesión del predio «Fundo San Pedro» se fundamentó en los errores en el trámite del Interchile
d. La orden de no innovar decretada en el marco de un recurso de protección no fue manifiestamente arbitraria
(v) La actuación de Carabineros en atención a las solicitudes de Interchile en el sector de La Dormida no fue arbitraria
B. La República respetó el debido proceso de ISA en los trámites administrativos durante la ejecución del Proyecto
C. La República actuó de forma transparente, consistente y sin contradicciones frente a ISA
D. La República no violó las expectativas legítimas de ISA durante la ejecución del Proyecto
3.3 Análisis y Decisión del Tribunal
A. La actuación de la SEA en el trámite para la obtención de la RCA
B. La actuación de CONAF en el trámite para la obtención de los PAS Mixtos
C. La actuación de las Municipalidades de Zapallar y Limache
D. La actuación de las Cortes chilenas en los trámites de las acciones judiciales de toma de posesión material de los predios, denuncias de obras nuevas y recurso de protección
E. La actuación y/o supuesta omisión de Carabineros frente a los actos vandálicos y la toma de posesión en La Dormida
(i) La asistencia de Carabineros a Interchile frente a los actos vandálicos ocurridos en La Dormida
(ii) La asistencia de Carabineros a Interchile para ejecutar el oficio de auxilio de la fuerza pública en la toma de posesión del Predio
F. Si el efecto acumulado de las actuaciones y/o omisiones de las entidades estatales chilenas viola el Artículo 9.4 del Tratado
VII. PROTECCIÓN Y SEGURIDAD PLENAS
1. Posición de la Demandante
1.1 El alcance de la protección ofrecida por el estándar de Protección y Seguridad Plenas bajo el Tratado
1.2 Chile violó la obligación de brindar Protección y Seguridad Plenas a las inversiones de ISA mediante su actuación frente a los actos vandálicos ocurridos en la Región de Valparaíso
A. Las acciones y omisiones de las autoridades políticas regionales frente a los hostigamientos violentos en La Dormida
B. Las omisiones de Carabineros frente a los actos vandálicos en La Dormida
2. Posición de la Demandada
2.1 El alcance del estándar de Protección y Seguridad Plenas incluido en el Tratado acorde con el Derecho internacional consuetudinario
2.2 Las autoridades chilenas respetaron la obligación de brindar la Protección y Seguridad Plenas bajo el Tratado
A. Las actuaciones de las autoridades políticas regionales no violaron el estándar de Protección y Seguridad Plenas bajo el Tratado
B. La actuación de Carabineros fue conforme al Tratado
(i) Carabineros y demás involucrados fueron diligentes en el auxilio en la toma de posesión material del Predio La Dormida
(ii) Carabineros fueron diligentes en el mantenimiento del orden público y la seguridad pública en el sector del Predio La Dormida
3. Análisis y Decisión del Tribunal
3.1 El estándar de PSP bajo el Tratado
3.2 Si la Demandada violó la obligación de otorgar PSP a la inversión de la Demandante mediante la actuación de autoridades políticas regionales
3.3 Si la Demandada violó la obligación de otorgar PSP a la inversión de la Demandante mediante la actuación de Carabineros
VIII. DAÑOS RECLAMADOS POR LAS SUPUESTAS VIOLACIONES DEL TRATADO Y DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Posición de la Demandante
1.1 El estándar de compensación bajo el Tratado y el Derecho internacional consuetudinario
1.2 Los daños y perjuicios causados por las violaciones de Chile al Tratado
A. La causalidad entre los daños reclamados y las demoras provocadas por las violaciones de Chile al Tratado
(i) La aplicación de la metodología "As-Planned v. As-Built Windows Analysis" para la determinación de la causa de la demora
(ii) El rechazo a los defectos en la implementación de la metodología apuntados por Chile
(iii) La procedencia de la atribución de las demoras realizada por Ankura
B. Daños resultantes de la imposición de multas y el cobro de boletas de garantía ordenadas en el Decreto Supremo No. 19 y la Resolución Exenta No. 1
C. Compensación por los sobrecostos de la prolongación de las obras ocasionados por las demoras atribuibles a las violaciones del Tratado por Chile
D. Compensación por los costos adicionales asumidos por las Compañías ISA por concepto de pagos a terceros como consecuencia de las violaciones de Chile al Tratado
E. La indemnización por lucro cesante que las Compañías ISA dejaron de percibir a causa de las demoras atribuibles a Chile
1.3 El derecho de las Compañías ISA a que se ordene una condena en daños y perjuicios libres de impuestos
1.4 El derecho de las Compañías ISA a que Chile las mantenga indemne frente a reclamos de terceros en relación con las demoras en los Tramos 2 y 3
2. Posición de la Demandada
2.1 El estándar de compensación de daños y perjuicios aplicable
2.2 ISA no ha cuantificado los daños reclamados en nombre propio y en nombre de ISA Chile
2.3 ISA no ha cuantificado los daños supuestamente causados por cada una de las violaciones que alega
2.4 ISA no ha probado la causalidad entre los distintos hechos reclamados como violaciones al Tratado y el Daño supuestamente causado
A. ISA no ha probado la causalidad entre las supuestas violaciones al Tratado y los sobrecostos de prolongación
B. ISA no ha probado la causalidad entre las supuestas violaciones al Tratado y los reclamos de EDEMSA y Siemens
C. ISA no ha probado la causalidad entre las supuestas violaciones al Tratado y el supuesto lucro cesante
2.5 Los defectos del análisis de demoras presentado por las Compañías ISA
A. La falta de independencia del análisis de demoras presentado por las Compañías ISA
B. Los errores metodológicos del análisis de demoras de Ankura
C. La aplicación correcta de la metodología "As-Planned v. As-Built Windows Analysis" atribuye las demoras al bajo rendimiento constructivo de Interchile
2.6 las Compañías ISA no tienen derecho a evadir el pago de impuestos sobre el Laudo
2.7 Las Compañías ISA no tienen derecho a que se les otorgue una indemnidad frente a reclamos presentados por terceros
3. Análisis y Decisión del Tribunal
3.1 El daño reparable según el estándar de reparación aplicable
3.2 La cuantificación del daño reparable
3.3 La empresa destinataria de la compensación
3.4 Si la compensación debe ser libre de impuestos y tasas
IX. INTERESES
1. Posición de la Demandante
2. Posición de la Demandada
3. Análisis y Decisión del Tribunal
3.1 La tasa de interés a ser aplicada
3.2 Si la tasa a ser aplicada debe ser diferente con respecto a los intereses pre-laudo y post-laudo
3.3 Si los intereses deben ser simples o compuestos (capitalizados semestral o anualmente)
X. COSTAS
1. Posición de la Demandante
2. Posición de la Demandada
3. Análisis y Decisión del Tribunal
XI. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

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C. EL CONTEXTO DE LA CONTROVERSIA

7. La controversia que da origen al presente arbitraje tiene fundamento en el Capítulo 9 (Inversión) del Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Chile y la República de Colombia («Colombia») el 27 de noviembre de 2006 (el «Tratado»).

8. La disputa surge del proyecto para la construcción y puesta en operación de las líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje «Nueva Línea Cardones - Maitencillo 2x500 kV» (la «Línea Cardones-Maitencillo» o el «Tramo 1»), «Nueva Línea Maitencillo - Pan de Azúcar 2x500 kV» (la «Línea Maitencillo-Pan de Azúcar» o el «Tramo 2») y «Nueva Línea Pan de Azúcar - Polpaico 2x500 kV (la «Línea Pan de Azúcar-Polpaico» o el «Tramo 3», en conjunto los «Tramos»), desarrollado en Chile (el «Proyecto» o «Proyecto Cardones-Polpaico»).

9. En el año 2011, Chile realizó una licitación para la construcción, puesta en marcha y operación del Proyecto Cardones-Polpaico, para la cual ISA se presentó como oferente y resultó adjudicada por el Estado chileno para ejecutar el Proyecto de acuerdo con las condiciones del Resolución Exenta No. 587 del 7 de agosto de 2012 (las «Bases de Licitación» o «Bases de Licitación Definitivas»). Las Bases de Licitación establecían que la construcción y puesta en marcha del Proyecto requerían el cumplimiento de cinco hitos relevantes (los «Hitos Relevantes») y que éstos debían ser completados en un plazo de 60 meses contados desde la fecha de adjudicación (el «Fecha Comprometida de Entrada en Operación»).

10. La Demandante reclama que, durante la ejecución del Proyecto, se presentaron múltiples obstáculos imputables a terceros y a la propia República, que le impidieron a Interchile, filial de ISA y cesionaria de los derechos de explotación y ejecución del Proyecto,1 cumplir con la Fecha Comprometida de Entrada en Operación de los Tramos 2 y 3. Interchile solicitó que Chile le reconociera el derecho de prórroga de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación. El Ministerio de Energía de Chile le concedió a Interchile una prórroga inferior a la solicitada, accediendo solo parcialmente a su solicitud. En consecuencia, respecto a los días de retraso no contemplados en la prórroga concedida, el Ministerio impuso las multas por retraso en la entrega contempladas en las Bases de Licitación y ordenó ejecutar las garantías de cumplimiento suscritas por Interchile para el cumplimiento del Hito 5. La Demandante sostiene que las decisiones del Ministerio fueron basadas en «razones impropias y contradictorias» y configuran «un comportamiento arbitrario».2

11. Interchile sostiene que las actuaciones de distintas entidades de la Administración pública del Estado y de las Cortes chilenas en el transcurso de la ejecución del Proyecto han sido descoordinadas, tardías, arbitrarias, incoherentes e irrazonables y debían ser jurídicamente calificadas como eventos de fuerza mayor o casos fortuitos que, de conformidad con el Derecho chileno y las legítimas expectativas de las Compañías ISA, hacían a Interchile merecedora de una prórroga de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación.3

12. Por ello, según la Demandante, las decisiones del Ministerio, así como las actuaciones de las entidades de la Administración pública y Cortes chilenas durante el desarrollo del Proyecto caracterizan violaciones por el Estado de sus obligaciones frente a ISA conforme al Tratado. Para la Demandante, era razonable esperar que, ante la ocurrencia de circunstancias adversas y extraordinarias, Chile adoptase un comportamiento colaborativo frente a ISA. Sin embargo, concluye ISA que hubo por parte de Chile un comportamiento arbitrario, contradictorio, incoherente, desproporcionado y contrario a las expectativas legítimas de las Compañías ISA.4

13. La Demandante reclama que Chile: (i) violó la obligación de otorgar un Trato Justo y Equitativo a las inversiones de ISA, bajo el artículo 9.4.(1) del Tratado pues actuó de forma arbitraria, caprichosa, abusiva, negligente, de manera contraria al debido proceso y a las expectativas legitimas de ISA, tanto en el desarrollo del Proyecto, como al rechazar las solicitudes de prórroga de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación en los Tramos 2 y 3 y (ii) no brindó la Protección y Seguridad Plenas a sus inversiones, conforme a la obligación contemplada en el artículo 9.4.2 del Tratado.5

14. Por su parte, Chile sostiene que ISA pretende ser resarcida por sus errores de planificación y gestión durante la ejecución del Proyecto Cardones-Polpaico. Para la Demandada, las Bases de Licitación le asignaron de forma exclusiva a ISA los beneficios económicos de la operación del Proyecto, pero también la totalidad de riesgos que éste conllevaba. ISA, a través de Interchile, adoptó decisiones, cometió errores y omitió adoptar medidas que conllevaron al incumplimiento de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación.6

15. Adicionalmente, Chile argumenta que sí le prestó el apoyo constante en la ejecución del Proyecto de múltiples formas, y a pesar de ello, la Demandante incumplió su deber de poner en operación el Proyecto en plazo. Si bien Interchile solicitó al Ministerio de Energía la declaración de la eximente de fuerza mayor o caso fortuito, mediante el Decreto Supremo No. 19/2019 (para el Tramo 2) y la Resolución Exenta No. 1 de 2020 (para el Tramo 3), se aprobó sólo una parte de dichas solicitudes. Chile argumenta que dichas decisiones se adoptaron dentro del marco legal chileno, que reconoce el carácter excepcional de la figura de la fuerza mayor y del caso fortuito, y en aplicación de los criterios jurídicos que tornaban las demoras como previsibles.7

16. Chile sostiene por tanto que no existió violación alguna del Tratado. En primer lugar, Chile señala que el Tratado, al disponer sobre la obligación de otorgar un trato justo y equitativo acorde con el derecho internacional consuetudinario, protege al inversor frente a conductas manifiestamente arbitrarias. Chile defiende que su conducta fue respetuosa del debido proceso y que no actuó de forma arbitraria, poco transparente, contradictoria o discriminatoria. También añade que brindó la Protección y Seguridad Plenas a la inversión de ISA.8

17. Adicionalmente, Chile se opone a la jurisdicción del Tribunal respecto a las reclamaciones sobre las cuales la Demandante tuvo o debería haber tenido conocimiento antes del 12 de enero de 2018, lo anterior con base en el artículo 9.18.1 del Tratado. Según la Demandada, dicha disposición contempla un plazo de prescripción para la presentación de las reclamaciones de 39 meses a partir de la fecha en la que la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada. A criterio de Chile, todo lo anterior excluye la competencia del Tribunal para conocer sobre cualquier hecho que sustente la violación del Tratado ocurrida previo a la fecha señalada.9 Chile también sostiene que la Demandante ha incumplido la exigencia de renunciar a otro procedimiento de solución de controversias conforme lo exigido por el artículo 9.18.2(b) del Tratado, por lo cual el Tribunal también carecería de jurisdicción.10

...

XI. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

1528. Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal:

a) Deniega las objeciones a la jurisdicción planteadas por Chile;

b) Por mayoría concluye que la Resolución Exenta No. 1 viola el artículo 9.4 (Nivel Mínimo de Trato) del Tratado en lo tocante a los actos vandálicos ocurridos en La Dormida y el sabotaje a la caja de empalme de la Torre No. 786;

c) Por unanimidad desestima todas las demás reclamaciones de ISA;

d) Sobre la cuantificación de daños:

(i) Ordena a Chile pagar a Interchile S.A. la parte proporcional de la multa cobrada por el retraso en la entrada de operación del Tramo 3 correspondiente a 96 días en la suma de USD 16.094.120,00, más intereses en forma simple, a la tasa TIP + 2%, que se devengarán desde el día 18 de febrero de 2020, hasta la fecha de pago;

(ii) Declara que la suma otorgada en el Laudo y los intereses que inciden sobre ella son libres de impuestos y tasas chilenos, y ordena que Chile pague el importe mencionado en el literal anterior libre de impuestos y tasas y se abstenga de gravar la compensación que el Laudo ordena;

e) Sobre las costas:

(i) Declara que la Demandante debe asumir sus propios costos de representación y otros gastos, así como:

1. El 80% de los costos incurridos por la Demandada en la defensa (honorarios y gastos) (excluyendo los pagos anticipados al CIADI para cubrir los Costos del Arbitraje), por lo que ordena a la Demandante a reembolsar a la Demandada USD 2.267.471,97 y CLP 92.977.640,80 por este concepto.

2. El 80% de los Costos del Arbitraje, por lo que ordena a la Demandante a reembolsar a la Demandada USD 912.277,6 por este concepto.

f) Desestima cualquier otra reclamación.

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Pecha: 11 de diciembre de 2024

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Disidencia Parcial del Árbitro Luis A. González García

1. Disiento de la conclusión a la que llega la mayoría expresada en el párrafo 946 del Laudo de que la motivación y razonamiento que da el Ministerio de Energía ("Ministerio") en la Resolución Exenta No 1 negando los efectos de fuerza mayor de los actos vandálicos ocurridos en La Dormida constituye una conducta arbitraria contraria al Tratado. Por tanto, disiento también de las conclusiones sobre cuantificación de daño.

2. A modo de antecedente, el Ministerio determina en el párrafo 152 de la Resolución Exenta No 1 que la mayoría de los actos vandálicos ocurridos en La Dormida y otros actos asociados a la oposición para ingresar a los terrenos de La Dormida por terceros eran previsibles porque debieron ser considerados por Interchile como parte de los riesgos implícitos asociados al Proyecto. El Ministerio posteriormente determina que, de cualquier manera, no se da una causal de fuerza mayor por los eventos en La Dormida porque, según el Ministerio, Interchile no acreditó el impacto de los eventos en la ruta crítica constructiva y que no podría aducirse la eximente de responsabilidad porque la mayoría de dichos eventos ocurrieron después de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación (Hito 5), y por tanto Interchile estaba en mora.1

3. La mayoría considera arbitrario la motivación y razonamiento del Ministerio respecto a dos cuestiones en el análisis del párrafo 152 de la Resolución Exenta No 1: (i) la cuestión de la previsibilidad de los actos de oposición de terceros en La Dormida, y (ii) la determinación de que Interchile se convirtió en deudor moroso. Cabe aclarar que la mayoría no cuestiona la legitimidad de la conclusión del Ministerio de que Interchile no acreditó la afectación en la programación de las obras y su impacto en su rendimiento constructivo.

4. En mi opinión, la mayoría del Tribunal erróneamente:

(i) Analiza el razonamiento del párrafo 152 de la Resolución de manera aislada. Considero que el razonamiento del Ministerio expuesto en el párrafo 152 debe considerarse en su propio contexto --la Resolución Exenta No 1 en su totalidad a la luz de las solicitudes de ampliación de Interchile, y la normativa jurídica de Chile.

(ii) Cataloga como arbitrario un criterio sobre previsibilidad y de deudor moroso que es controvertido y sujeto a diversas interpretaciones. Por definición, una interpretación jurídica que está disponible al Ministerio no puede ser considerada arbitraria. Como explicaré más adelante, la mayoría está profundamente en desacuerdo con el criterio del Ministerio de que los actos vandálicos en La Dormida no son causal de fuerza mayor. Sin embargo, esta es una cuestión abierta a debate que depende de una calificación jurídica de ciertos hechos concretos. Por tanto, considero que la mayoría erróneamente se embarca en una crítica de si un acto ilícito es previsible o no en un proyecto de infraestructura eléctrica en Chile.

(iii) Transforma simples deficiencias o faltas de claridad en el razonamiento de la autoridad en una arbitrariedad. Si bien concuerdo con la conclusión de la mayoría de que el Ministerio no explicó con clareza sobre su criterio de si los eventos vandálicos en La Dormida eran o no parte de "la mayoría" de situaciones del grupo de eventos que el Ministerio ha considerado como "previsibles", discrepo de que dicha insuficiencia o simpleza en el razonamiento jurídico del Ministerio viola el nivel mínimo de trato.

5. Como se establece en el Laudo, el estándar del nivel mínimo de trato es particularmente elevado.2 Esto quiere decir que para que el razonamiento del Ministerio se constituya en arbitrario se requiere algo más allá de un razonamiento deficiente o aplicación cuestionable de la normativa.

En mi opinión, el razonamiento y análisis jurídico del Ministerio contenido en el párrafo 152 de la Resolución Exenta No 1 está dentro de los márgenes de razonabilidad y por tanto no es arbitrario.

6. Primero, nada en el expediente sugiere (ni la mayoría lo considera) que el Ministerio actuó en violación a una disposición legal del ordenamiento jurídico chileno. Segundo, no hay prueba alguna en el expediente que el Ministerio haya rechazado el efecto de causa mayor de los actos delictivos y oposición social en La Dormida por motivos impropios o contrario a la ley interna.

Tercero, el expediente demuestra que el criterio adoptado por el Ministerio para rechazar imprevisibilidad de los actos vandálicos y delictivos en La Dormida estaba guiado por el principio de falta de imputabilidad3 que, según la Corte Suprema de Chile, aplica a todo análisis de eventos de fuerza mayor y caso fortuito. 4 Bajo este concepto de derecho chileno la persona obligada debe demostrar "la imposibilidad absoluta" de cumplimiento. Es decir, que el evento fortuito no sea imputable "en manera alguna" a la persona obligada.5 Luego de llevar a cabo un análisis de la naturaleza específica del Proyecto y la situación particular del trazado que involucraba una zona ecológica y de alto riesgo de conflictividad, el Ministerio estimó que los eventos en la zona de conflictividad social --La Dormida, era una ocurrencia posible de contemplar por cualquier operador sofisticado. El Ministerio concluyó que Interchile era una empresa experimentada.6 El uso de frases como "imposibilidad absoluta" denota un deber alto de vigilancia y conducta de prevención del adjudicatario que exige, según la doctrina chilena a "no ignorar" los riesgos.7 Teniendo en cuenta esta consideración es mi opinión que la conclusión del Ministerio sobe la previsibilidad de los actos de oposición de terceros guarda una lógica con el criterio jurídico chileno sobre la doctrina de imposibilidad de cumplimiento. Por tanto, considero que el Ministerio no actuó de manera irracional o arbitraria.

7. A continuación detallo los motivos de mi disidencia parcial.

I. RESPECTO A LA PREVISIBILIDAD DE LOS ACTOS DELICTIVOS EN LA DORMIDA

8. La mayoría critica el razonamiento y resolutivo del Ministerio, primero, rechazando como premisa la idea de que actos ilícitos o bloqueos de terceros (oposición social) puedan ser, per se, previsibles. La mayoría concluye que la explicación proporcionada por el Ministerio es "insuficiente" y le parece "irrazonable pretender que el inversor deba incluir como riesgo normal del desarrollo de su proyecto (como cuestiones «probables») la ocurrencia de hechos delictivos en el territorio del Estado" [énfasis propio]. La mayoría continúa y emite la siguiente opinión sin citar jurisprudencia, norma o doctrina chilena al respecto: "actos vandálicos y delictivos cometidos por terceros que amenazan la seguridad e integridad física de trabajadores y de terceros no son hechos previsibles, ni riesgos implícitos que deben ser asumidos de antemano por el adjudicatario."

9. Considero que esta determinación que hace la mayoría es esencialmente una segunda opinión sobre el análisis interpretativo que hace el Ministerio de los elementos de previsibilidad e irresistibilidad en particular sobre el análisis de riesgo de un diseño de trazado de una línea de transmisión eléctrica. Esto es contrario a lo que por unanimidad el Tribunal resolvió en el párrafo 807 del Laudo. El Tribunal concluyó que, "su rol no es el de una corte de apelación y que tampoco una violación del derecho chileno caracteriza una violación del Tratado y del derecho internacional. En consecuencia, no se trata para el Tribunal de revisar las Decisiones Ministeriales para determinar si el Ministerio se equivocó en su análisis sobre la fuerza mayor invocada por Interchile y si su decisión fue correcta o no". El rol del Tribunal, como establece el Laudo, es determinar si el "cometió faltas relevantes y suficientemente graves que hayan dado lugar a una arbitrariedad, una violación del debido proceso o una discriminación contrarios al Tratado".8

10. Como lo establece el Laudo, faltas relevantes y suficientemente graves que den lugar a una arbitrariedad son aquellos actos de autoridad que no tienen sustento en la razón, los hechos o el derecho, cuando la autoridad ni siquiera ofrece una justificación de su conducta y que causa un perjuicio al inversionista sin un propósito legítimo aparente.9 Por tanto, tampoco un razonamiento deficiente se transforma en irrazonable solo por agregarle el calificativo "claramente". Lo que convierte un razonamiento de la autoridad en irrazonable es que sea carente de toda lógica. Como explico más adelante, considero que el razonamiento del Ministerio, correcto o incorrecto, no se eleva a una conducta irracional, caprichosa, o arbitraria.

11. La cuestión que la mayoría caracteriza como "irrazonable" y "claramente insuficiente" deriva de un ejercicio interpretativo del Ministerio de la aplicación de normas jurídicas a unos hechos concretos. En decir, de un análisis jurídico del carácter sorpresivo o no de la ocurrencia de bloqueos al acceso de terrenos por comuneros y actos vandálicos en un proyecto de infraestructura de transmisión eléctrica cuyo trazado involucra la construcción de torres por zonas de alta conflictividad social y ambiental.

12. El hecho o no que un acto vandálico o bloqueos al acceso a terrenos por terceros en una situación particular como en La Dormida, en un proyecto particular de infraestructura de transmisión eléctrica califique o no como imprevisible e irresistible, son cuestiones complicadas y altamente controvertidas. Ello involucra una (i) interpretación de hechos; (ii) identificación y análisis de normas jurídicas aplicables; (iii) valoración de normas jurídicas a los hechos; y por último (iv) una declaración de las consecuencias jurídicas al caso concreto.10 Cada elemento está abierto a debate.

13. Cabe señalar que la mayoría no concluye que el razonamiento del Ministerio es contrario a la normativa chilena, o en un actuar de mala fe, adoptado por motivaciones políticas o discriminatorias. Considero que la mayoría comete un error en caracterizar de "irrazonable" (por tanto, arbitrario) una interpretación que estaba disponible al Ministerio. Queda claro que el Tribunal no debe actuar como una corte de apelación. El Tribunal no puede dar su opinión sobre si el criterio del Ministerio sobre la cuestión de previsibilidad y riesgo es persuasivo o no. El mandato está limitado a determinar si la Demandada violó el estándar de nivel mínimo de trato.

14. La consecuencia jurídica que se deriva es que si una interpretación de la autoridad guarda lógica (no necesariamente correcta) con la normativa, la jurisprudencia local y tiene una conexión con los hechos no puede considerarse como irrazonable. Sólo puede considerarse de "irrazonable"

un razonamiento de la autoridad si el mismo es carente de toda lógica; en la que ninguna persona razonable actuando de manera objetiva hubiera resuelto o llegado a esa conclusión. Considero que no hay pruebas en el expediente que demuestren que el análisis interpretativo del Ministerio sobre la previsibilidad de actos vandálicos expuesta en el párrafo 152 de la Resolución Exenta No 1 es irracional. A continuación, lo explico.

15. El punto de partida de cualquier análisis de fuerza mayor es el examen del riesgo asumido por la persona obligada (en este caso, el adjudicatario) más allá de aquel que está fuera de su control (i.e., actos regulatorios, de autoridades, judiciales o de oposición de terceros) a la luz de los términos de la naturaleza contractual y todas las circunstancias que rodean el proyecto respectivo. Este proceso interpretativo se denomina análisis de distribución de riesgo. Ello involucra un análisis interpretativo sobre la naturaleza de la relación jurídica entre el adjudicatario y la autoridad, y la normativa aplicable sobre previsibilidad e irresistibilidad. Por tanto, el análisis de riesgo es un elemento esencial en el estudio de los elementos constitutivos de la fuerza mayor. El Ministerio en el Decreto Supremo No 19 explica que para analizar los elementos constitutivos de la fuerza mayor relativos a los eventos causados por terceros "ha ponderado la experiencia de ISA en obras de similares características, la diligencia empleada por la empresa, el riesgo asociado a este tipo de obras, las circunstancias en que se desarrolló el presente proyecto, y en función de todo ello, la entidad de las medidas tomadas por dicha empresa para precaver los eventos acreditados y la efectividad de su accionar a efectos de mitigar las consecuencias derivadas de los mismos".11

16. Por tanto, si se comprueba que el Ministerio realizó un análisis de riesgo del Proyecto, de la diligencia requerida por el adjudicatario y de la naturaleza del Proyecto no debería concluirse, como lo ha hecho la mayoría, que el análisis del elemento de previsibilidad del evento de fuerza mayor de la Resolución Exenta No 1 es irracional. La pregunta entonces que debió haberse hecho la mayoría es ¿si el Ministerio llevó a cabo un análisis de distribución de riesgo previo a la determinación de que los actos vandálicos en La Dormida son riesgos normales asociados al Proyecto?; y, ¿si dicho análisis guarda relación con la ley chilena aplicable y con la información disponible al Ministerio a esa fecha?

17. Como mencioné anteriormente, un análisis de riesgo empieza con un examen de la relación jurídico entre la persona obligada y la autoridad, y de los estándares jurídicos y normas aplicables.

La pregunta entonces es ¿llevó a cabo el Ministerio dicho análisis? La Resolución Exenta No 1 le dedica dieciséis (16) párrafos de análisis a la relación jurídica entre Interchile y el Ministerio,12 y alrededor de veinte (20) párrafos al análisis de distribución de riesgo.

18. En el análisis de la relación jurídica, el Ministerio rechaza el argumento de Interchile de que la ejecución del proyecto se basa en un vínculo jurídico contractual (sea bajo la figura del contrato administrativo o de obra pública) donde hay un acuerdo de voluntades del cual emanan vínculos bilaterales o prestaciones mutuas. El Ministerio explica que por tal razón no aplica el principio de equilibrio económico financiero que conlleva a un balance en la distribución de riesgos.13 El Ministerio señala que el decreto de ejecución del Proyecto no es un contrato público sino un acto administrativo unilateral que impone condiciones al adjudicatario que no requiere "para su dictación la aprobación de la empresa adjudicataria".14 El Ministerio concluye que "el adjudicatario aceptó todas las condiciones establecidas en las Bases y en el Decreto No 109/2012, de modo que asumió el riesgo por cambio de circunstancias."15 Este análisis guarda una lógica.

19. Con base en el análisis de la naturaleza jurídica, el Ministerio procede a analizar el concepto de falta de imputabilidad a fin de definir el estándar de "imprevisibilidad" como elemento esencial de la causal de fuerza mayor. El Ministerio explica que:

"[L]a existencia de una situación de fuerza mayor o de caso fortuito requiere la concurrencia de todos sus elementos constitutivos, esto es, la inimputabilidad, vale decir, que el hecho provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, el que, por lo demás, no debe haber contribuido a su ocurrencia"16

20. En el párrafo siguiente, el Ministerio cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile que establece que un hecho imprevisible es aquel "que no resulte posible contemplarlo con anterioridad a su ocurrencia". Con respecto al hecho "irresistible", el Ministerio vuelve a citar la jurisprudencia, la cual establece que un evento solo es irresistible si ha sido "absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados para superarlo"17.

21. Para establecer la previsibilidad en cada caso específico, la ley y jurisprudencia chilena dice que es necesario analizar el riesgo y las circunstancias particulares que rodean la actividad de que se trate. La pregunta entonces es si el Ministerio llevó a cabo dicho análisis. Si lo llevo a cabo no puede entonces concluirse que el Ministerio llevo a cabo un análisis "claramente insuficiente" y "faltante de razones".

22. Después de haber analizado la relación jurídica entre el adjudicatario y el Ministerio y definido el estándar jurídico aplicable sobre el concepto de imprevisibilidad e irresistibilidad, el Ministerio procede a hacer un análisis de riesgo en el Proyecto. Como mencioné, el Ministerio le dedica no menos de diecinueve (20) párrafos al análisis de distribución de riesgo al Proyecto. El Ministerio señala que, dependiendo de la infraestructura o sector regulado de que se trate, "es la normativa particular la que define los riesgos que deben ser asumidos por el Estado o por los privados." El Ministerio explica que hay modelos de licitación donde el adjudicatario asume menores riesgos en el marco de la ejecución del proyecto, tal corno las licitaciones que efectúa el Ministerio de Obras Públicas (MOP), donde -- dependiendo de la licitación respectiva - el Estado es quien desarrolla algunas gestiones "disminuyendo con ello el riesgo de los privados y por ende rebajando los costos de las obras".18 El Ministerio continúa explicando que la disminución de riesgo (actos por terceros) común en otros países no aplica en licitaciones involucrando infraestructura de transición eléctrica en Chile. El Ministerio, explica en su motivación que "todos los riesgos de desarrollo del Proyecto fueron entregados al adjudicatario" incluyendo los riesgos de negocio, y el "el riesgo de obtención de predios y servidumbres [...] riesgos sociales, riesgos ambientales y riesgos regulatorios".19 Considero lógico y razonable concluir que las referencias explícitas a "riesgos en la obtención de predios" y "riesgos sociales" en el Proyecto incluyen el riesgo de oposición de comuneros al acceso a los terrenos o a las torres (incluso aquellos vandálicos sea por motivos "sociales" o "ambientales".

23. El Ministerio hace mención en su motivación a que el propio Interchile reconoció el "carácter restrictivo o limitado del reconocimiento de caso fortuito o fuerza mayor en Chile" y que éste obedece a una asignación de riesgos. El Ministerio luego cita a Interchile en donde la propia adjudicataria acepta que dicha distribución de riesgo es "bastante recargada para el inversionista".20 El Ministerio también se apoya en un informe del Auditor del Proyecto, ABS Consulting, para sostener que Interchile debió minimizar el riesgo de retrasos por factores sociales incluida la protesta social y las interrupciones derivadas de ella. El Ministerio señaló que "el informe de ABS Consulting fue enfático en señalar que el adjudicatario, esto es, Interchile, debía preocuparse de minimizar la probabilidad de eventuales retrasos, ya sea por factores de tipo técnicos y/o sociales".21 El Ministerio señala que "por regla general, el adjudicatario de cada una de las obras de transmisión a realizarse asume todos los riesgos que su ejecución" y que estos riesgos van implícitos en el valor ofertado para obtener la adjudicación de las obras.22 El Ministerio concluye que:

"en relación al VATT ofertado por Interchile, es dable entender a la luz de lo expuesto en los considerandos anteriores, que éste consideró tanto los costos constructivos, como los riesgos asociados al desarrollo de la obra, los que incluyen los riesgos sociales, ambientales y regulatorios, según se desprende de la memoria del año 2018 de ISA"23

24. La interpretación que adopta el Ministerio es que Interchile asumió un riesgo elevado al definir un trazado complejo que involucraba el paso por la zona más conflictiva en todo el trayecto: La Comunidad de La Dormida.

25. La mayoría dice que "tampoco le parece suficiente esta referencia vaga a la facultad de fijar el trazado cuando el Ministerio ni siquiera examina o considera si (i) existían otras posibilidades consideradas y descartadas por ISA para definir el trazado". Sin embargo, no hay prueba en el expediente que sea una exigencia de la ley interna que requiera al Ministerio abordar todas las posibilidades consideradas por Interchile para definir el trazado en su resolutivo sobre previsibilidad. En mi opinión es lógico y razonable que el Ministerio en su análisis de distribución de riesgo del Proyecto determine que la que tomó la decisión de definir el trazado con sus riesgos y beneficios fue la adjudicataria. En cualquier caso, no toda omisión en un análisis factico en un resolutivo administrativo de 158 párrafos se traduce en arbitrariedad.

26. El Ministerio continúa en su análisis y considera que Interchile sabía, o debía saber, de las pruebas contemporáneas que advertían de la fuerte oposición social de la Comunidad de La Dormida debido al "carácter ecológico y conservacionista que existe en la comuna y la existencia de zonas destinadas a la conservación", por lo que se preveía "un fuerte movimiento social en oposición al Proyecto".24 En consecuencia el Ministerio concluye que los actos vandálicos y las protestas sociales eran previsibles y que Interchile no fue diligente en prever este riesgo o que, en todo caso, el riesgo de retrasos por protestas sociales debió reflejarse en un incremento en el precio ofertado i.e., VATT.

27. Sobre la base de este razonamiento, el Ministerio concluye que:

"deben ser consideradas como parte de los riesgos implícitos asociados a [los actos vandálicos y oposición para ingresar a los terrenos en La Dormida] y contemplados en el precio ofertado en la licitación. Lo anterior obedece también a la facultad que tiene el adjudicatario del proyecto de fijar el trazado por donde pasará la línea, el que en esta oportunidad implicó el cruce por terrenos donde existen mayores probabilidades de conflictividad con fas comunidades locales, cuyo riesgo debió haber sido evaluado oportunamente por la empresa adjudicataria y asignado al precio como un factor más. De allí que no es posible sostener que estos eventos habrían afectado por igual a cualquiera que se hubiese adjudicado el Proyecto."

28. Tomando en consideración el análisis anterior, me resulta difícil entender cómo la mayoría concluye que la justificación del Ministerio sobre la previsibilidad de la oposición social y actos vandálicos por terceros en La Dormida en razón del riesgo asumido por el adjudicatario en el diseño del trazado por una zona en el que el adjudicatario sabía de la potencial oposición social, resulta, según la mayoría, en un razonamiento irracional, "faltante de razones" y por tanto contraria al derecho internacional.

29. La mayoría del Tribunal también critica el razonamiento del Ministerio por aludir a una "mayoría"

de situaciones, sin indicar a que situaciones específicas se refiere, ni tampoco explicitar aquellas que por otro lado sí serían imprevisibles. Si bien concuerdo con la mayoría que el razonamiento del Ministerio es deficiente incluso abstracto por no explicar la previsibilidad para cada una de las situaciones en La Dormida, en mi opinión, esta deficiencia en el razonamiento del Ministerio no se eleva a un acto arbitrario o irracional contraria al derecho internacional. Primero, no hay prueba en el expediente (ni la mayoría lo considera que tal) que la omisión y deficiencia en la motivación del Ministerio constituya un acto basado en capricho, motivado por consideraciones políticas o un abuso de poder. Segundo, tampoco sorprende en un sentido de corrección jurídica25 la falta de especificación de cada evento. El expediente demuestra que el Ministerio en la práctica, resuelve en un trámite varias peticiones sometidas a su conocimiento bajo el principio de economía procedimental. Por ejemplo, el Ministerio resolvió el recurso de revisión extraordinaria presentada por Interchile conforme a este principio de derecho administrativo. El Ministerio sostuvo que "deben decidirse en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admiten un tratamiento simultáneo o resolviendo en una misma resolución, o decreto, las solicitudes que guarden las mismas características y recaigan sobre la misma materia".26 Fue Interchile la que agrupó los eventos de terceros en La Dormida debido precisamente a sus características comunes.

30. Interchile en sus solicitudes al Ministerio de Energía agrupó todos los eventos causados por terceros en La Dormida como "Grupo". En su escrito al Ministerio de fecha 3 de junio de 2019 Interchile clasificó y agrupó (sin definir las situaciones de manera específica e individual)27 en un cuadro a los eventos de la Dormida como "3° Grupo" denominado "Eventos realizados por terceros que atentan contra la propiedad",28 y en su escrito del 8 de noviembre de 2019 como "Grupo IV" denominado "Acciones delictivas y múltiples vías de hecho en sector Cuesta La Dormida". Si Interchile hubiese considerado que cada situación de fuerza mayor tenía características distintas debió separarlas, individualizarlas y detallar en sus escritos al Ministerio.

No hay pruebas en el expediente que lo haya hecho. Por tanto, no debe resultar sorprendente en un sentido de corrección jurídica a un tercero razonable que el Ministerio no haya explicado la previsibilidad para cada uno de los eventos de La Dormida.

31. De cualquier manera, aún si se considerase dicha omisión como "ausencia de motivos manifiesta"

no considero que constituya una omisión o deficiencia grave en el razonamiento del Ministerio y por ende un acto arbitrario ya que dicha omisión es inconsecuente en el resolutivo del Ministerio toda vez que el Ministerio concluyó que Interchile no acreditó el impacto en la ruta crítica de ninguno de dichos eventos, y que de cualquier manera, la mayoría de los eventos en La Dormida ocurrieron una vez que Interchile estaba en mora.

II. RESPECTO A LA DECISIÓN DEL MINISTERIO DE QUE LOS EVENTOS NO PUEDEN CONSTITUIR FUERZA MAYOR POR ENCONTRARSE INTERCHILE EN MORA

32. El Ministerio determinó que la Solicitud de eximente de responsabilidad de Interchile debía rechazarse por (i) no haberse acreditado el impacto a la ruta crítica del acto vandálico a la torre 827 ocurrido en agosto de 2017, y (ii) respecto a los demás eventos ocurridos en 2019, no podían constituirse en fuerza mayor por encontrarse Interchile en deudor moroso.29

33. Sobre este último punto, la mayoría considera como "irrazonable y abusivo" el resolutivo del Ministerio de que Interchile estaba en mora cuando ocurrieron la mayoría de los actos en La Dormida. La mayoría sostiene que la aplicación del Artículo 1547 es arbitrario porque "la supuesta «mora» de Interchile no está todavía caracterizada antes de que el Ministerio se pronuncie sobre el carácter de fuerza mayor o no" sobre el acto vandálico de agosto de 2017.

Dicho argumento se basa en una premisa equivocada. Asume como cierto un mero alegato (i.e., que el acto era imprevisible). La mayoría sostiene que, "Si estos eventos [ocurridos en La Dormida] son imprevisibles" entonces la imposición de la multa es una arbitrariedad. Sin embargo, el hecho es que el acto de agosto de 2017 no fue considerado como imprevisible. Por tanto la premisa es errónea. Ahora bien, asumiendo que fuera previsible, no cambia la conclusión ya que Interchile en cualquier caso hubiera estado en mora en agosto de 2018 porque el evento vandálico en la torre 827 de agosto de 2017, según Interchile, tuvo una "afectación de 2 días" en la ruta crítica.30 Es decir no tuvo un impacto en la ruta crítica constructiva, por lo que, de cualquier manera, aún aceptándose la imprevisibilidad, Interchile estaba en mora a mediados de 2018.

34. Cabe señalar que, aplicando el estándar legal adoptado por el Tribunal en el Laudo, solo podría constituirse en un acto arbitrario la aplicación por el Ministerio de una norma interna si su aplicación o interpretación es producto de una aplicación de mala fe de Chile del derecho interno, como, por ejemplo, una estrategia deliberada del Ministerio para cobrar a Interchile boletas de multa (situación que el Demandante no demostró), prejuicios, preferencias, o que la aplicación del Código Civil es totalmente injustificada o manifiestamente incorrecta a la luz de otras disposiciones de ley chilena a tal punto que constituye en una violación al estado de derecho o un abuso de poder.

35. El Ministerio determina que la mayoría de los eventos en La Dormida acontecieron con posterioridad a la fecha en que debía entrar en operación el tramo 3 por lo que, en aplicación del Artículo 1547 del Código Civil chileno, Interchile estaba en mora. El Artículo 1547 dispone que, "El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora".31

36. La Demandada presentó jurisprudencia chilena que apoya la aplicación del Artículo 1547. La Corte Suprema de Chile ha sostenido que, si la fuerza mayor "acaece después, o sea, cuando ya se ha producido la mora por no haberse cumplido la obligación dentro del término estipulado, no da derecho al deudor para excusarse de cumplir el contrato".32 No hay duda que la mayoría de los eventos en La Dormida acontecieron con posterioridad a la fecha en que debía entrar en operación el tramo 3. El Ministerio, habiendo rechazado la situación vandálica de agosto de 2017 como evento de fuerza mayor, determinó que para la fecha de los demás eventos, Interchile estaba en mora. La aplicación literal de la ley no puede ser irracional o arbitraria a menos que se compruebe un motivo impropio o una violación al estado de derecho. Es preciso mencionar que la mayoría ni siquiera alega que el Ministerio actuó de mala fe o violentó normas legales chilenas. Por tanto, al no haber prueba en el expediente que demuestre la existencia de conducta grave o motivo impropio en la aplicación del Código Civil, considero incorrecto transformar el criterio jurídico del Ministerio en una arbitrariedad.

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